En primer lugar, ya adelanto que ante cualquier reclamación patrimonial, la Administración intentara agarrarse a que estamos ante una situación de fuerza mayor y que la pandemia no ha podido evitarse conforme al estado de conocimiento de la ciencia y de la técnica existentes en el momento de producirse el daño, puesto que aun no existía ni siquiera vacuna contra la pandemia. Sin embargo, entendemos no obstante, que no estamos ante una situación de fuerza mayor del art 1105 del CC. Entiendo que no era una situación inevitable totalmente. Por lo menos, en sus consecuencias, en los términos en los que se ha desencadenado y el costo excesivo en vidas humanas que ha tenido y sigue teniendo. Y aquí va a tener mucha importancia, igual que tiene siempre en Derecho Sanitario si se siguieron o no los protocolos. El único protocolo valido en la gestión de una pandemia de este nivel son las recomendaciones de la OMS. Aquí en España tengo clarísimo que, para cuando se tomaron en cuenta, ya era un poco tarde. Podría haberse hecho mucho, mucho antes, y estaríamos ante otro panorama menos dramático.
En segundo lugar, está la cuestión de a quien demandar. Hay tres opciones: contra el Gobierno; contra el Ministerio de Sanidad (RD 463/20 de 14 de marzo por el que se declara el Estado de Alarma que le otorga un amplio abanico de competencias); o contra la CCAA correspondientes (art. 3 Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio reguladora de los Estados de Alarma).
En tercer lugar, creo que hay 5 reproches obvios a la actuación del Gobierno, del Ministerio de Sanidad y de las CCAA, que se resumen de la siguiente manera. El primero, el haber hecho el Gobierno caso omiso y al Consejo de la UE en sus recomendaciones, ya en el mes de febrero, de hacer acopio de Equipos de Protección Individual (EPIs) para el personal sanitario (infracción del art. 4 de la Ley General de Salud Publica). El segundo, haber incumplido el Gobierno la obligación de dar una más completa información sobre una emergencia de salud publica internacional ya declarada el 30 de enero (infracción del art. 10 de la Ley General de Salud Publica) porque se informó tarde y mal. Es judicialmente reprochable al Gobierno el haber incumplido dos principios que en salud pública son básicos: precaución y transparencia. El primero obliga a actuar, aunque haya una incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, el segundo obliga a informar de forma clara y precisa.
El tercer reproche, la falta de control técnico y supervisión por parte del Ministerio de Sanidad, al haber suministrado, solo en Andalucía mas de 70.000 mascarillas de protección nivel FFP2 del fabricante Garry Galaxy, que no cumplía las especificaciones técnicas de las normas UNE 149:2001+A1: 2010, y sin comprobar si valían para proteger contra el COVID 19, y cuando ya llevaban siendo utilizadas en los hospitales gaditanos como el Hospital Universitario Puerta del Mar y Hospital Universitario de Puerto Real, pertenecientes al SAS durante una semana, deciden retirarlas, teniendo que realizar inmediatamente nuevas pruebas de detección del Coronavirus, que durante todo ese tiempo habían utilizado las mascarillas, arrojando un elevado número de positivos, (solo en la UCI 12 casos positivos) que podría haberse claramente evitado. Un total desastre de gestión, con el agravante de que los más perjudicados son precisamente los sanitarios que están dando su propia vida por los enfermos contagiados de COVID 19. Estos casos, creo que puede haber responsabilidades más claras, porque las Administraciones deben de dotar de los obligatorios EPIs al personal sanitario a su cargo. Lo otro seria como mandarlos al matadero. No se le puede mandar a un sanitario al trabajo sin tener los equipos de protección individual (EPIs) obligatorios, para tratar a los pacientes contagiados por COVID 19, sin que sea óbice la situación excepcional en la que estamos. Pues ya el Consejo de la UE en febrero /2020 instaba e intimaba a la adquisición y dotación de EPIs. De modo que, ahora mismo, las lesiones de un trabajador en estas circunstancias generan una responsabilidad patrimonial muy clara, máxime cuando tras declarar el Estado de Alarma, el Estado asumió la compra centralizada, con lo cual acontece la situación prevista en el art. 33 de la Ley Reguladora del Sector Publico (que la competencia vendrá atribuida a la Administración Pública con mayor participación en la financiación del servicio), sobre todo si la Administración Autonómica se ampara en un desabastecimiento por el Gobierno de la nación. Los Tribunales tendrán que resolver esa responsabilidad concurrente de las Administraciones Publicas o reciproca atribución de responsabilidad entre Administración central y Autonómica.
El cuarto reproche y posible línea de reclamación tiene que ver contra los propietarios de las residencias de ancianos. Son residencias privadas por la vía de la acción de daños y perjuicios del art. 1101 CC, al existir una relación contractual. Y si son residencias de ancianos de titularidad pública o concertada (art. 32 LRJSP) y art.106.2 Y 149.1.18º CE) que se refiere al instituto de la responsabilidad patrimonial en relación con el defectuoso mantenimiento de los servicios públicos. Tendrá que responder por el fallecimiento de ese anciano que pudo evitarse si cumple 4 requisitos: daño real y efectivo; relación de causa/efecto directa, inmediata y exclusiva; que la lesión sea antijurídica y que se efectúe la reclamación dentro del año de producido el daño-; y si ha concurrido en la producción del daño algún tipo de culpa o negligencia, también por omisión del deber de socorro o de negación de auxilio sanitario a tiempo.
En quinto lugar, la responsabilidad de la Administración sanitaria de cada CCAA (SAS en Andalucía, SERMAS en Madrid, SERGAS en Galicia, etc.) por la falta de atención medica fuera de los casos de COVID 19, por ejemplo, ictus o infartos no atendidos correctamente, tratamientos de cáncer suspendidos con motivo del COVID19, retraso o demora en intervenciones quirúrgicas que son de urgencia vital, etc. y ello por cuanto el derecho fundamental de todo ciudadano a una atención médica adecuada, no queda derogado con la declaración de un Estado de Alarma. En tal sentido, el propio preámbulo del Decreto 463/20 de 14 de marzo por el que se declara el Estado de Alarma establece que no supone la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el art 55 de la CE. Pero es que incluso, la Ley 4/1981 de 1 junio Reguladora de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, establece en su art. 3 que “los actos y disposiciones de la Administración Publica adoptados durante la vigencia de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, serán impugnables en vida jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptados durante la vigencia de estos Estados sufran de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sea imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.”
El colapso sanitario que está provocando la pandemia está produciendo en nuestros hospitales que se aplacen gran número de intervenciones quirúrgicas de las llamadas de urgencia vital, que son las que desgraciadamente no pueden esperar más, porque se pone en peligro la vida del propio paciente. A esas son las que nos referimos.
Hay salida al final del túnel.
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