El Parlamento aprobó el 25 de febrero la incorporación del Tratado Fiscal a la legislación fiscal de Gibraltar con los votos a favor de los diputados de GSLP, Liberales y Together Gibraltar. Los diputados del partido GSD votaron en contra.]
Introducción
1. El Reino Unido, Gibraltar y España negociaron y finalmente llegaron a un acuerdo en principio para un Acuerdo Internacional sobre Imposición y Protección de Intereses Financieros que se concluyó en noviembre de 2018. Este Tratado se firmó el 4 de marzo de 2019 por parte del Reino Unido como Estado responsable de las relaciones externas de Gibraltar según la Constitución de Gibraltar.
2. La aplicación del Tratado no perjudica la posición sobre la soberanía, jurisdicción o control de Gibraltar.
Propósito
3. El propósito del Tratado es el de mejorar y aumentar la cooperación administrativa en cuestiones fiscales, asistir en la resolución de disputas sobre residencia fiscal y evitar incidencias de doble imposición entre Gibraltar y España.
4. La estrategia del Gobierno se ha visto marcada por la evolución general de los estándares fiscales internacionales en materia de transparencia y cooperación. La adhesión a estos estándares evita la doble no imposición y fomenta la cooperación e intercambio de información.
5. También demuestra el compromiso de Gibraltar de mantener medidas equivalentes a la normativa de la Unión Europea en cuestiones relacionadas con la transparencia fiscal y el buen gobierno tras su retirada de la UE.
6. Esto sigue la línea de la estrategia de Gibraltar en lo relativo al cumplimiento fiscal internacional y el enfoque adoptado en referencia a otras iniciativas y medidas de la OCDE y la cumbre G20.
7. Como parte de esta estrategia general, el Gobierno reconoce los importantes resultados que pueden obtenerse mediante la participación activa en foros internacionales. Por lo tanto, mantiene su pleno compromiso con este objetivo.
8. En el panorama fiscal moderno, formar parte de órganos internacionales como el Foro Global de la OCDE sobre Transparencia e Intercambio de Información y el Marco Inclusivo sobre la Erosión de Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios (BEPS) resulta más importante que nunca.
9. La participación en estas iniciativas asegura el establecimiento y mantenimiento de los estándares de transparencia y buen gobierno necesarios mediante la vigilancia y evaluación continuas de los miembros.
10. Gibraltar ha formado parte del Foro Global desde su fundación y ha sido miembro del Marco inclusivo desde el 5 de julio de 2019. Este fue un hito significativo para Gibraltar y un paso importante en la dirección correcta para cimentar nuestra reputación fiscal internacional.
11. También fue un paso necesario, puesto que cualquier jurisdicción que no participe en estas medidas afronta consecuencias negativas y devastadoras. Las más comunes son su clasificación como jurisdicciones no cooperativas y su inclusión en una lista negra. Los efectos adversos de tal consideración sobre la reputación de una jurisdicción es que hace que tenga que dedicar todos sus recursos internos a intentar remediar la clasificación, con escasas oportunidades tanto de generar inversión interna como de fomentar buenas relaciones empresariales internacionales.
12. Esto es algo que Gibraltar desea evitar a toda costa. A lo largo de los años, Gibraltar ha buscado precisamente lo contrario. Deseamos reforzar nuestros lazos empresariales internacionales, queremos atraer el comercio internacional y buscamos ampliar y expandir la red de acuerdos y tratados con posibles socios.
13. Esto resulta más importante que nunca en un mundo post-Brexit, a medida que buscamos forjar nuevas relaciones con países fuera de la UE que, guste o no, se verán influidos por cualquier declaración adversa que España presente ante la OCDE, la UE y otros foros.
14. También se han impulsado iniciativas de transparencia a nivel internacional. Por ejemplo, cuando el Reino Unido, con el entonces Primer Ministro David Cameron, instó firmemente a sus Territorios y Dependencias de Ultramar a desarrollar un registro público de los beneficiarios efectivos [de las empresas]. Muchas jurisdicciones se resistieron a esta petición, pero Gibraltar se comprometió con la causa sin reservas. Desde entonces, se ha convertido en una realidad en Gibraltar, mientras que muchas otras Dependencias y Territorios Británicos de Ultramar no han dado ningún paso en esta dirección.
15. Resulta importante demostrar el pensamiento a largo plazo, la iniciativa y las decisiones valientes a la hora de salvaguardar la reputación de una jurisdicción. La decisión de publicar nuestro registro de beneficiarios, cuando algunos de nuestros homólogos no lo hicieron, constituye un ejemplo de ello. Esta postura ha resultado muy favorable.
16. Según la Ley de Sanciones y contra el Blanqueo de Capital (Sanctions and Anti-Money Laundering Act) británica, que recibió la aprobación real a finales de 2020, el Secretario de Estado británico tiene el poder de imponer un registro de beneficiarios de disponibilidad publica en los Territorios Británicos de Ultramar que todavía no cuenten con él. Afortunadamente, esto es algo por lo que no tenemos que preocuparnos.
17. Para garantizar el éxito futuro de Gibraltar, resulta de vital importancia que el Gobierno, en colaboración con las principales partes interesadas del sector de las finanzas, sea capaz de promover un sistema fiscal que cumpla tanto con los estándares de la OCDE como con las leyes y los principios sobre Ayuda Estatal reconocidos internacionalmente.
18. Aún más importante, el Gobierno desea que Gibraltar quede eliminado de cualquier lista negra internacional, dado que ello tendría beneficios positivos y de gran alcance.
19. Aunque seguimos concentrados en lo que deseamos lograr y el rumbo que mantenemos, también debemos recordar de dónde venimos.
20. Recordemos cuánto sufrieron nuestros negocios y nuestra economía a causa de la incesante oleada de ofensivas fiscales y legales constantes por parte de España: su denuncia de nuestro sistema fiscal en base a la selectividad regional, que ha durado prácticamente 25 años, por no mencionar sus continuos intentos de dañar y colapsar nuestra economía. Recordemos también su implacable campaña contra nuestra inclusión en el proyecto de fiscalidad global de la OCDE, para a continuación criticarnos por no entrar a formar parte de él, por ponernos la etiqueta de paraíso fiscal y por socavar los continuos esfuerzos y la labor de todos los gibraltareños que trabajan muy duro para garantizar el porvenir exitoso de Gibraltar.
21. Estos son solo algunos de los malos recuerdos. Personalmente, no deseo volver a recordar o revivir ninguno de ellos. Tampoco deseo que mis hijos y las generaciones futuras tengan que revivir estos acontecimientos. Este Tratado pone fin a esa situación.
Necesidad de un Tratado
22. Nuestra retirada de la UE inició un cambio en el incesante enfoque histórico de España hacia Gibraltar. A pesar de haber mantenido este enfoque durante casi 30 años, España demostró la voluntad de negociar de forma constructiva cuestiones fiscales transfronterizas.
23. La conclusión de este Tratado constituye un avance importante y positivo hacia el establecimiento de relaciones más cercanas y es un primer paso inevitable y bien recibido. Es algo normal entre Estados vecinos con un elevado volumen de tránsito, flujos e intereses comunes transfronterizos.
24. El Tratado permite a ambas partes cooperar de forma similar a la que cada una de ellas lo hace con otros socios de Tratados en todo el mundo. Este espíritu de cooperación y comprensión resulta necesario, dados los estrechos lazos económicos y sociales que unen a Gibraltar y España.
25. Sin embargo, resulta importante comprender el resultado en el contexto del trayecto recorrido. España mantenía ideas muy equivocadas con respecto tanto al sistema fiscal de Gibraltar como a su compromiso con la transparencia fiscal. Además, ha sido necesario deshacer muchos años de prejuicios impulsados principalmente por la continua propagación de mitos en referencia a una falta de estándares adecuados relacionados con el cumplimiento fiscal y la buena gobernanza a escala internacional, por no mencionar la clasificación de Gibraltar como paraíso fiscal por parte de España.
26. España considera que la legislación fiscal de Gibraltar facilita la evasión de impuestos en España. Este es el motivo por el que España no solo ha incluido a Gibraltar en la lista negra, sino que ha mantenido una política agresiva para buscar que otros países y organizaciones internacionales también nos incluyeran en listas similares o nos impusieran sanciones. Aunque esta política tan solo ha tenido un impacto limitado, ha creado un grado de incertidumbre internacional en relación con el sistema fiscal de Gibraltar y ha bloqueado nuestro progreso. La intensidad y alcance de esta incertidumbre ha sufrido altibajos, en paralelo al nivel de escrutinio y revisión al cual se ha sometido a la normativa fiscal de Gibraltar durante muchos años, en forma de investigación de la Unión Europea sobre Ayuda Estatal, múltiples procedimientos jurídicos y exámenes técnicos de alto nivel.
27. En la negociación de este Tratado, Gibraltar ha buscado capear y gestionar cuidadosamente estas expectativas y proporcionar la oportunidad de comprender las preocupaciones de España y las ideas erróneas que se mantenían con respecto al sistema fiscal de Gibraltar. Esto ha permitido abordar las cuestiones del modo más efectivo posible sin perjudicar los derechos impositivos.
28. También ha permitido a España analizar y valorar su posición con respecto a Gibraltar, siendo consciente de su propia legislación fiscal nacional, y replantearse su postura agresiva y la desestabilización de nuestro sistema fiscal.
29. Se trata de un cambio de actitud sin precedentes. España ya no desea ser la “policía del mundo” según su propia visión. Ya no está preocupada por el panorama general y se está centrando en cuestiones más cercanas e inmediatas. España desea establecer una mejor relación con Gibraltar, una que nos beneficie a ambos. ¿Acaso no se trata del objetivo que la mayoría de países vecinos buscan alcanzar?
Objetivos de España en la negociación del Tratado
30. La principal preocupación de España ha sido la pérdida percibida de ingresos fiscales de España a Gibraltar. Gibraltar es la jurisdicción con impuestos más bajos de las dos. Sus tipos impositivos son sustancialmente más bajos que los de España y no recauda impuestos sobre ingresos por capital, patrimonio o ahorros. Por lo tanto, es posible emplear estructuras transfronterizas complejas para explotar estas ventajas y oportunidades de doble no imposición. Esto se ve agravado por la relativa facilidad para viajar de una jurisdicción a la otra.
31. Este es el daño que España busca evitar en el Tratado. España ya no busca promover una agenda ulterior con respecto al sistema fiscal de Gibraltar. Su enfoque es sobre las preocupaciones inmediatas y cercanas y la mejor forma de abordarlas.
Objetivos de Gibraltar en la negociación del Tratado
32. Gibraltar no estaba preocupado por la pérdida de ingresos fiscales a España.
33. La principal preocupación de Gibraltar era acabar con los mitos y abordar las ‘irritaciones’ empleadas de forma permanente y continua por España para atacar nuestra reputación internacional como colectividad financiera respetable y nuestro historial a la hora de cumplir con obligaciones internacionales en relación con cuestiones fiscales.
34. El resultado de la conclusión de un Tratado Fiscal con la jurisdicción que ha presentado mayor oposición a la inclusión de Gibraltar en iniciativas internacionales de transparencia fiscal no puede ser infravalorado. El simbolismo internacional de negociar y firmar este Tratado no puede ser infravalorado. Esto ha permitido a Gibraltar eliminar finalmente la objeción de España y convertirse en miembro del Marco inclusivo de la OCDE. Esto se hizo realidad el 5 de julio de 2019 y, como miembro, Gibraltar disfruta ahora de la participación en una estrategia global para abordar la evasión fiscal y mejorar la coherencia de las normas fiscales y garantizar así un entorno más transparente.
35. La postura mantenida por Gibraltar continúa siendo muy clara. Gibraltar combatirá la planificación fiscal agresiva y no permitirá que se empleen sus leyes para aprovechar oportunidades de no pagar impuestos en ningún lugar: todo el mundo debe pagar los impuestos que le correspondan allí donde le corresponda.
Normas fiscales en Gibraltar
36. El sistema fiscal de Gibraltar es generalmente territorial en ámbito y aplicación. Esto significa que se gravan los ingresos allí donde se generan (es decir, donde tiene lugar la actividad) y no mucho más. En términos sencillos, la residencia no es un factor que guíe la imposición en Gibraltar.
37. Desde una perspectiva fiscal, el impacto de la residencia en Gibraltar es insignificante. La prueba de residencia fiscal para individuos en Gibraltar se basa en un requisito de presencia mínima. Esta situación resulta similar a la de muchos otros estados. Estas normas requieren que un individuo se encuentre presente en Gibraltar bien durante al menos 183 días por ejercicio fiscal o que haya estado presente en Gibraltar durante más de 300 días en tres ejercicios fiscales consecutivos. Se contabiliza un día de presencia si un individuo se encuentra en Gibraltar durante cualquier parte de un periodo de 24 horas. Por este motivo, el simple hecho de cruzar la frontera con España para entrar en Gibraltar puede convertir fácilmente a un individuo en residente fiscal en Gibraltar. Esta prueba se aplica de forma individual y no existen pruebas adiciónales basadas en relaciones personales y/o económicas.
38. Gibraltar determina la residencia fiscal para entidades con base en su gestión y control. A diferencia de muchos otros estados, Gibraltar no requiere pruebas de residencia adicionales que contemplen el lugar donde se encuentra establecida la compañía (es decir, el lugar de constitución y/u oficina registrada) y/o dónde sitúa su base efectiva o centro de operaciones.
39. A pesar de ello, la imposición para entidades, de forma similar, no se guía por la residencia. Se trata de un principio territorial que se aplica de forma general a la hora de determinar qué impuestos se pagan en Gibraltar.
Normas fiscales en España
40. La situación en España es muy diferente. España grava las ganancias por ingresos, patrimonio y capital de sus residentes a nivel mundial. Por lo tanto, la residencia representa un factor vital en la imposición.
41. Las pruebas de residencia individual de España se basan en el recuento de días o un análisis de relaciones sociales y/o económicas. Un individuo se considera residente en España bien si pasa más de 183 días en España a lo largo del ejercicio fiscal, su base principal o centro de actividad o actividades económicas se encuentran en España, directa o indirectamente, bien si su pareja dependiente no separada legalmente y/o hijos menores son residentes habituales en España.
42. Existen consideraciones adiciónales, particularmente sobre cómo se determina el recuento de días en España. Se incluyen las ausencias ocasionales de España, excepto cuando el individuo demuestra la residencia fiscal en otro país. Si la ausencia de España se produce en un país o territorio clasificado como paraíso fiscal por España, es posible que el individuo deba demostrar su permanencia en ese lugar durante más de 183 días en el ejercicio fiscal.
43. Las normas para determinar la residencia de entidades en España también son muy diferentes de las de Gibraltar. Las empresas residentes en España están sujetas a la imposición sobre sus ingresos a nivel mundial.
44. Una empresa se considera residente en España cuando se ha constituido en virtud de la legislación española, tiene sus oficinas registradas en España o tiene su sede “efectiva” en España (es decir, que las actividades empresariales se gestionan y controlan en o desde España).
45. De forma similar, existen consideraciones adicionales para compañías establecidas en países o territorios clasificados como paraísos fiscales por España. Tales compañías se consideran residentes fiscales en España si los activos principales de la empresa consisten, directa o indirectamente, en propiedades ubicadas en o derechos cumplidos o ejercidos en España o cuando la actividad principal de la compañía se desarrolla en o desde España.
46. Estos supuestos son rebatibles si la compañía demuestra que se gestiona y dirige de forma efectiva en el país o territorio en el cual se encuentra establecida y que se constituyó y opera allí por razones económicas y empresariales válidas.
Interacción entre normas y percepción de ventaja concedida a España
47. España cuenta con un sistema fiscal basado en la residencia que requiere establecer la residencia a efectos de imposición. El sistema fiscal de Gibraltar se basa principalmente en la fuente, y simplemente grava los ingresos allí donde se generan (es decir, la ubicación de la actividad).
48. Estas notables diferencias han sustentado el marco sobre el cual se basa el Tratado y resultan más evidentes en la asignación de derechos impositivos a cada parte con especial hincapié en la imposición basada en residencia y, por lo tanto, una mayor necesidad de determinar la residencia. El Tratado no cambia esta situación.
49. Si los ingresos se obtienen en Gibraltar, entonces estarán sujetos a su imposición aquí. Un individuo residente en España debería pagar impuestos adicionales en España en base a esos mismos ingresos. Esto se debe a que España tendrá intereses impositivos nacionales basados en la residencia en España de ese individuo. De hecho, la facilidad y fluidez a la hora de cruzar la frontera y las normas fiscales correspondientes permiten a un individuo ser residente fiscal tanto en Gibraltar como en España; en ocasiones incluso más de una vez en el mismo día.
50. Este es el motivo por el cual la postura por defecto en el Tratado busca establecer la residencia fiscal únicamente en España. No ha sido diseñado de forma intencionada para favorecer o dar una ventaja a España. Únicamente refleja la realidad sobre el terreno que existe y que y las normas contenidas en cualquier Tratado siempre deben abordar este aspecto.
51. Esto tiene pocas o ninguna consecuencia para Gibraltar, dado que nuestro sistema fiscal territorial asegura que los ingresos se recauden, y continúen recaudándose, independientemente de la residencia.
52. El Tratado representa un acuerdo vinculante con España sustentado por nuestra base de imposición territorial. Por lo tanto, refuerza nuestra actual base de imposición e identifica su reconocimiento y aceptación públicos por parte de España; un logro significativo cuando se tiene en cuenta su vehemente oposición tanto a que Gibraltar contase con un sistema diferenciado del sistema británico como al concepto de territorialidad que sustenta nuestro sistema fiscal.
53. Si Gibraltar cambiase a un sistema de imposición basado en la residencia, sería necesario renegociar los principales artículos del Tratado para eliminar el énfasis sobre la residencia concedido a España, dado que la disparidad entre nuestros sistemas fiscales dejaría de existir.
Diferentes bases legales
54. Los sistemas jurídicos de Gibraltar y España son diferentes; Gibraltar es una jurisdicción de derecho consuetudinario (common law), mientras que España es una jurisdicción de derecho civil.
55. La diferencia más visible en el Tratado está relacionada con el enfoque intencional asociado generalmente con las jurisdicciones de derecho civil, particularmente en relación con los instrumentos jurídicos, como fideicomisos y fundaciones.
56. En jurisdicciones de derecho civil, estos instrumentos no están reconocidos. Se analizan para determinar el propósito, efecto, control y titularidad legal que hay detrás. Esta postura es contraria a la de la commow law, donde se mantiene la protección que proporciona el instrumento legal.
57. Por este motivo, existe una disparidad en el intercambio de información entre Gibraltar y España. No se trata de una concesión por parte de Gibraltar. Simplemente refleja la realidad de que el concepto legal de un fideicomiso no existe en la normativa española y no está reconocido ni por las autoridades fiscales ni por los tribunales de España. Por lo tanto, no es posible intercambiar lo que no se tiene.
Derechos humanos y asimetría
58. Existe una idea equivocada común respecto a que el Tratado incluye normas especiales para determinar la residencia fiscal que son asimétricas y benefician a España.
59. Dichas normas no cambian la capacidad de un individuo de cambiar su residencia. Tan solo afectan al tratamiento fiscal con base en tal cambio. Las normas en cuestión tienen los siguientes efectos.
60. Limitan la libertad de los ciudadanos españoles para cambiar su residencia fiscal a Gibraltar a partir del 4 de marzo de 2019.
61. Los ciudadanos no españoles y gibraltareños registrados también retienen la residencia fiscal en España durante 4 años inmediatamente posteriores a su cambio de residencia desde España a Gibraltar. Sin embargo, esto solamente aplicará si los ciudadanos españoles pasan al menos un ejercicio fiscal completo en España antes del cambio de residencia y cuatro años en el caso de gibraltareños registrados.
62. El propósito y objetivo de estas normas es limitar lo que España percibe como una de las principales causas de pérdidas fiscales como resultado directo de los cambios de residencia desde España a Gibraltar.
63. El tiempo requerido que se debe pasar en España antes de que se aplique esta condición permite alegar motivos genuinos para un cambio de residencia a raíz de circunstancias personales que se tendrán en cuenta, a la vez que evita aquellos casos con la única intención de intentar evadir el pago de impuestos.
64. Estas limitaciones temporales representan una desviación frente a las actuales normas fiscales [españolas]. En la actualidad, los cambios de residencia de España a un lugar clasificado por España como un paraíso fiscal conllevan la retención de la residencia fiscal en España durante 4 años. Aunque esta “permanencia” se aplica en virtud del Tratado, las condiciones en las que se mantienen permiten una aplicación más ajustada.
65. Aunque no se trata de una forma convencional de abordar el riesgo de pérdidas fiscales, tampoco es insólita. Existen diversos países y territorios que aplican normas de retención de residencia similares.
66. Algunos ejemplos incluyen Francia, Estados Unidos, Italia y los países nórdicos de Suecia, Finlandia y Noruega.
67. Los ciudadanos franceses que trasladan su residencia a Mónaco pagan impuestos en Francia sobre sus ingresos personales y su patrimonio, así como otros impuestos, del mismo modo que los residentes en Francia.
68. Los impuestos federales en EE. UU. se aplican a ciudadanos estadounidenses independientemente de donde residan.
69. Según las normas italianas contra las prácticas abusivas, un ciudadano italiano que cambia su residencia a un país extranjero considerado como paraíso fiscal en virtud de un decreto del Ministerio de Finanzas italiano se considera residente fiscal en Italia. La residencia fiscal en Italia se mantiene a menos que el individuo proporcione pruebas de lo contrario, incluso si el individuo ya no se encuentra incluido en los Registros de Población Residente en Italia (el 24 de febrero de 2014, mediante una publicación ministerial oficial, la República de San Marino se retiró de la lista de países considerados como paraísos fiscales por Italia tras el reconocimiento de sus esfuerzos en materia de transparencia fiscal).
70. Los ciudadanos suecos, así como ciudadanos extranjeros, que hayan sido residentes en Suecia durante al menos 10 años se consideran residentes fiscales en Suecia hasta que demuestren que todos sus lazos importantes con Suecia se han eliminado. Durante los primeros cinco años, la responsabilidad de demostrarlo recae en el contribuyente, y a continuación se invierte y las autoridades fiscales deben demostrar que todavía existen lazos con Suecia.
71. Los ciudadanos finlandeses se consideran residentes en Finlandia durante 3 años naturales completos tras haber abandonado el país, a menos que demuestren que no mantienen una conexión esencial con Finlandia.
72. Un residente fiscal que abandone Noruega continúa considerándose residente fiscal en Noruega al menos hasta el primer año en que pueda demostrar que no ha estado en Noruega durante un periodo predefinido en el ejercicio fiscal y no ha contado con una residencia a su disposición allí.
73. Básicamente, lo que haga España con respecto a sus ciudadanos o antiguos residentes depende de sí misma y el Tratado Fiscal no cambia eso. Si España desea continuar gravando a aquellos ciudadanos españoles y antiguos residentes que transfieran su residencia a Gibraltar, esto podría hacerse de cualquier forma enmendando su legislación fiscal nacional de manera unilateral.
Modelo Base del Tratado
74. Una de las principales preguntas formuladas es por qué el Tratado no se basa enteramente en el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE.
75. Las controversias políticas con España han limitado el uso del Modelo de la OCDE como punto de partida. Sin embargo, el Tratado mantiene varias similitudes con el Modelo de la OCDE, dado que incluye mecanismos para determinar la residencia única de los individuos (incluyendo una serie de puntos decisivos y un procedimiento de acuerdo mutuo), varias formas de intercambio de información y asistencia mutua, disposiciones que garantizan una confidencialidad apropiada y la protección de la información en los intercambios, mecanismos para la entrada en vigor y la referencia y el uso de diversa terminología relacionada con la OCDE.
76. El requisito de compatibilidad entre los sistemas fiscales inherente en los modelos convencionales de tratados fiscales también ha constituido un factor limitante. La definición del término “residente de un estado” según el Modelo OCDE se refiere principalmente a sistemas de imposición basados en la residencia y no a uno basado en el origen.
77. Como se ha mencionado anteriormente, existe una diferencia fundamental entre los sistemas fiscales de Gibraltar y España. El sistema de Gibraltar tiene un alcance principalmente territorial y se aplica a los ingresos, pero no a los ahorros y/o capital. El sistema fiscal español se basa en la residencia y abarca ingresos, patrimonio y capital.
78. Aunque el Modelo de la OCDE puede emplearse como base para tratados entre países o territorios con sistemas fiscales diferentes, fue necesario aplicar cambios específicos para compensar dichas diferencias en el contexto de este Tratado.
Beneficios
79. Gibraltar obtiene diversos beneficios y ventajas gracias a la negociación del Tratado.
80. En primer lugar, la existencia del Tratado hace totalmente insostenible la acusación española de que Gibraltar es un paraíso fiscal. El nivel de cooperación y transparencia acordado en el Tratado iría completamente en contra de ello.
81. El impacto del Decreto Parlamentario español que clasifica a Gibraltar como paraíso fiscal y su inclusión en la lista negra no puede ser infravalorado. Esto ha tenido consecuencias de gran alcance para Gibraltar y constituye el motivo por el que el Tratado representa una noticia realmente positiva. El Tratado iniciará el proceso de retirada de la lista en el Congreso español y la eventual retirada de Gibraltar de dicha lista negra. Esto ejercerá un impacto positivo sobre nuestra reputación internacional y una probable reacción favorable por parte de países que actualmente también incluyen a Gibraltar en listas negras como resultado directo de esta clasificación por parte de España.
82. También nos abrirá la puerta a países que anteriormente no deseaban establecer negocios con Gibraltar como resultado directo de la inclusión de Gibraltar en la lista negra de España.
83. También ha facilitado la admisión de Gibraltar en el Marco Inclusivo y el Proyecto BEPS de la OCDE. Se trata de una estrategia global desarrollada para combatir la planificación fiscal por multinacionales que trasladan sus beneficios desde jurisdicciones con impuestos más elevados a otras jurisdicciones con impuestos más bajos.
84. Anteriormente, España llevó a cabo una campaña activa para evitar la inclusión de Gibraltar en tales foros, al tiempo que condenaba públicamente a Gibraltar como jurisdicción no cooperativa por no participar en esas mismas iniciativas para promover la transparencia fiscal y combatir la evasión de impuestos.
85. A pesar de parecer absurda, esta era la realidad. Afortunadamente, este ya no es el caso. Tras la conclusión con éxito de este Tratado, Gibraltar empezó a formar parte del Marco Inclusivo el 5 de julio de 2019. Ahora participamos del mismo modo que todos los demás miembros del Marco Inclusivo en esta importante área de fiscalidad internacional.
86. El Gobierno cree que mantenerse fuera de estas iniciativas internacionales no resulta sostenible a largo plazo. Aquellos países que no cumplan estas normas y estándares globales atraerán una atención desfavorable que afectará a la fluidez del comercio con socios internacionales.
87. Buscar la participación activa en estos foros y mantenerse al día sobre los estándares y requisitos globales emergentes en el ámbito de la fiscalidad internacional continúa elevando la reputación de Gibraltar y contribuyendo a que podamos consolidarnos como un centro internacional de finanzas robusto y fiable de cara al futuro. Esto resulta de vital importancia a medida que afrontamos los retos que nos aguardan tras nuestra retirada de la Unión Europea y buscamos reconstruir nuestra economía tras el impacto de la pandemia de Covid-19.
87. Otro éxito importante para Gibraltar es el reconocimiento por parte de España de un sistema fiscal separado y distinto en Gibraltar, incluida nuestra base de imposición territorial. Al hacerlo, España acepta nuestra autonomía y soberanía en cuestiones fiscales. Esto resulta quizás más evidente en la designación de órganos de enlace para el propósito de asegurar la ejecución del Tratado. Esto conducirá inevitablemente a una comunicación más directa y fluida.
88. Aunque esta batalla ha sido muy larga y dura, ha merecido la pena. Gibraltar ha progresado mucho desde el punto desde el que comenzamos; un lugar donde la estrategia española de denunciar y desacreditar nuestro sistema fiscal en cada oportunidad posible y en cualquier foro concebible era una situación común.
89. Para las personas, esto aporta certidumbre legal a la aptitud y aplicación de asistencia por doble imposición y contribuye a determinar y establecer una única residencia fiscal, ya sea en Gibraltar o en España. Las normas endurecen los criterios que se deben cumplir y requieren una inspección más detenida y, por lo tanto, una determinación más justa de la residencia fiscal en España.
90. En la actualidad, según las normas de residencia fiscal españolas, las autoridades determinan la permanencia en España incluyendo ausencias ocasionales o esporádicas de España, salvo que se pueda demostrar la residencia en otro lugar. Existe un marco legal muy limitado para la aplicación real o verificación de esta regla de ausencia esporádica. La forma en la que se aplica esta normativa se basa en los hechos relacionados con la duración y/o extensión de la ausencia.
91. El Tratado define esta situación de forma más clara. Asegura una asignación justa del tiempo pasado en España al identificar ausencias tanto de Gibraltar como de España y asignarlas al lugar donde se pasa la mayor parte del tiempo restante.
92. Este enfoque centrado en Gibraltar-España representa una salvaguarda frente a la aplicación por parte de España de su regla sobre ausencias esporádicas y también de cualquier otra medida legal nacional adoptada de forma unilateral que busque determinar la residencia en España para propósitos fiscales.
93. Se han criticado ampliamente las normas de residencia para entidades contenidas en el Tratado, que “llevan” a España la residencia fiscal de entidades o fideicomisos y similares con base en tener la mayoría de la gestión o el control efectivo en España.
94. El Gobierno también ha negociado una salvaguarda para evitar la aplicación de estas normas, que representarían una imposición injusta por parte España, a entidades o fideicomisos debido a las circunstancias personales de sus titulares. Esta salvaguarda se encuentra disponible para entidades y fideicomisos establecidos en Gibraltar con una presencia física y una actividad comercial aquí. Esto permite que la residencia se mantenga en Gibraltar.
95. Finalmente, el Tratado también reconoce la aceptación por España del estatus legal de los gibraltareños. Esto apoya nuestros esfuerzos internacionales por obtener el reconocimiento oficial para los gibraltareños. La importancia de este logro es significativa, y el cambio notable en la posición española en este aspecto resulta reseñable en vista de su anterior postura histórica e intransigente.
Artículo 2.1 (Individuos)
96. El Tratado aplica en primer lugar la legislación doméstica.
97. Si, tras la aplicación de la legislación nacional correspondiente en Gibraltar y España, se establece que un individuo es residente fiscal en ambos lugares, una serie de criterios decisivos determinarán un único lugar de residencia.
98. Se trata de un proceso secuencial. Los criterios decisivos únicamente aplican si la legislación nacional no es capaz de determinar una única residencia.
99. Tres de los cuatro puntos decisivos se basan en la actual legislación española. Han sido concebidos para proporcionar mayor análisis y otorgar mayor énfasis a los criterios que determinan cuándo un individuo sería residente únicamente en España.
100. Esto se logra a través de las principales diferencias clave, incluidos el tratamiento de ausencias temporales o esporádicas del territorio español, el alcance y la extensión del centro de interés vital para englobar ascendentes y descendientes dependientes (no solo hijos dependientes) y un aumento del umbral definido para determinar el centro de intereses económicos desde una mayoría simple, actualmente en virtud de la normativa española, a un máximo de dos tercios de los activos netos. Por último, la presencia en España no se define por días de presencia sino por referencia a las pernoctaciones.
101. Por lo tanto, si se cumple cualquiera de los criterios decisivos, un individuo se consideraría residente únicamente en España. Si no se cumple de forma concluyente ninguno de los requisitos, se asume que el individuo es residente fiscal en España a menos que pase más de 183 días en Gibraltar y cuente con un hogar permanente en Gibraltar. Si se cumplen estas últimas condiciones, el individuo será residente fiscal únicamente en Gibraltar.
102. No se está concediendo una ventaja injusta a España. Tal y como se pretendía, el Tratado no genera cambios en la legislación nacional. Únicamente aclara su aplicación en un contexto internacional para asegurar la asignación correcta al sistema fiscal correcto.
103. Se conceden derechos de imposición a la parte que haga mayor énfasis en la imposición basada en la residencia y, por lo tanto, que tenga mayor necesidad de establecer la residencia con efectos fiscales. España tiene esta necesidad, dado que su sistema fiscal basado en la residencia requiere que sus autoridades establezcan la residencia para la imposición fiscal. El sistema en Gibraltar se basa principalmente en el origen y grava con base en el lugar donde se generan los ingresos (es decir, la ubicación de la actividad). Gibraltar no necesita demostrar la residencia para poder preservar su derecho de imposición.
104. Este es el motivo por el que se hace menor hincapié en la demostración de residencia en Gibraltar y existe un mayor hincapié y énfasis en el sentido inverso.
105. Resulta importante recalcar que España siempre ha tenido, y continuará teniendo, plena autonomía para enmendar su legislación nacional del modo que considere necesario de manera unilateral. Será libre de introducir cualquier medida a escala nacional para poder limitar cualquier percepción de riesgo para su hacienda pública mediante el traslado de ingresos y beneficios a países con impuestos más bajos.
106. Este Tratado ha proporcionado a España la oportunidad de proteger su posición frente a estos riesgos percibidos en el contexto de Gibraltar, pero también ha ofrecido a Gibraltar la oportunidad de eliminar varias preocupaciones e ideas incorrectas que los sustentaban, así como de participar en un proceso en el que este entendimiento evite la imposición unilateral de medidas nacionales en España.
Artículo 2.2 (Entidades)
107. El Tratado también estipula normas de residencia para entidades y fideicomisos y similares, incluyendo cualquiera de los siguientes:
El mantenimiento directo o indirecto de la mayoría de activos en España; o
La mayoría de ingresos obtenidos se derivan de fuentes españolas; o
La mayoría de las personas a cargo de la gestión efectiva se consideran residentes fiscales en España; o
La mayoría de la titularidad directa o indirecta es de residentes fiscales en España.
108. La actual legislación española aplica las normas sobre gestión y control efectivos con base en el principio de la ubicación de la sede “efectiva” en España y como el lugar donde se gestionan y controlan las actividades empresariales.
109. Estas normas de residencia no tienen afectan a la legislación interna de Gibraltar. La residencia en Gibraltar de las entidades para fines fiscales se determina por dónde reside su gestión y control (es decir, el lugar donde la Junta Directiva mantiene sus reuniones y el lugar donde se toman las decisiones y se determinan los objetivos estratégicos).
110. Nuestra legislación interna tiene un alcance y una aplicación principalmente territoriales, gravando los ingresos allí donde tiene lugar la actividad que los genera. La residencia no es un factor que impulse la imposición de entidades en Gibraltar.
111. Por este motivo, se preservan los derechos impositivos en relación a los ingresos en el ámbito territorial.
112. Una pregunta común es por qué Gibraltar ha aceptado estas normas. La respuesta es sencilla. Como en el caso de los individuos, estas normas permiten la asignación de derechos impositivos al lugar con el mayor énfasis sobre la imposición basada en la residencia y la mayor necesidad de determinar la residencia para poder aplicar impuestos.
113. Este es el motivo por el cual la aplicación por defecto de estas normas busca establecer la residencia únicamente en España. No han sido diseñadas intencionadamente para dar una ventaja a España, sino únicamente para reflejar la realidad existente. Como se ha mencionado anteriormente, esto no afecta de ningún modo a los derechos impositivos o la legislación interna de Gibraltar.
114. El Gobierno ha aceptado estas normas para demonstrar nuestro compromiso con la plena transparencia, el bueno gobierno fiscal y la voluntad de combatir las prácticas fiscales perjudiciales según las tendencias globales y las recomendaciones de mejores prácticas.
115. Las normas proporcionan sencillez y certidumbre al responder a las principales preocupaciones de España en lo relativo a las entidades; la disparidad entre un sistema impositivo basado en la residencia y un sistema impositivo territorial con el potencial de oportunidades de explotar una ausencia de tributación en ambas jurisdicciones.
116. También resulta importante recalcar que estas normas no han sido acordadas sin tener en cuenta los negocios basados en Gibraltar.
117. Gibraltar se ha asegurado de que sus negocios constituidos de forma genuina y desde hace tiempo puedan beneficiarse de salvaguardas que permitan mantener la residencia únicamente en Gibraltar. Esto no los expone a la imposición en España si se demostrase que sus titulares son residentes en España.
118. Esta salvaguarda únicamente se aplica a entidades y fideicomisos y no a sus titulares.
119. La salvaguarda se encuentra disponible para todas las entidades o fideicomisos o similares que se hayan constituido o establecido en Gibraltar antes del 16 de noviembre de 2018 (la fecha en la que se acordaron estas normas en principio) y serían residentes en España según el Tratado en virtud de las normas relativas a la gestión o control final efectivos.
120. Este enfoque también permite a los posibles nuevos entrantes en el mercado de la región planificar sus cuestiones fiscales de forma prospectiva y transparente.
121. La aptitud para la salvaguarda y, por lo tanto, la protección ante estas normas tan solo se concederá cuando la entidad o fideicomiso demuestre que opera en Gibraltar por motivos empresariales económicos y válidos y cuente con una presencia tanto física como comercial en Gibraltar.
122. El Tratado proporciona certidumbre sobre cuándo, dónde y cómo una entidad o fideicomiso será considerado residente fiscal. Los nuevos entrantes al mercado tendrán la oportunidad de establecer sus negocios aquí con plena visibilidad sobre cuestiones de imposición transfronteriza. Este mensaje debe ser muy claro. Gibraltar no desea albergar ninguna actividad empresarial si dicha actividad consiste en abusar del sistema español, evitar pagar lo debido donde es debido y ensuciar nuestra buena reputación.
Asistencia frente a doble imposición
123. En la actualidad, aunque la legislación española permite los créditos sobre ingresos obtenidos en el extranjero, esto no siempre se aplica de forma consistente.
124. Por lo tanto, el Tratado presenta un mecanismo legal coherente para la asistencia en virtud del cual los impuestos solo se pagarán en el lugar donde se deban y ningún individuo o entidad se verá sujeto a una doble imposición.
Intercambio de información
125. El Tratado proporciona un marco integral para el intercambio de información, cooperación y asistencia en cuestiones fiscales. Ninguno de los intercambios contemplados no se encontraba anteriormente en el alcance de los socios internacionales de Gibraltar y los instrumentos de intercambio y la base legal relevante que ya se habían acordado.
126. Además de cimentar aún más nuestra reputación como jurisdicción fiable y cooperativa a efectos de intercambio de información y asistencia, los acuerdos son recíprocos. Esto garantizará que aunque no entre dentro de nuestro alcance de imposición local, la información sobre activos mantenidos en el extranjero constituirá indudablemente una fuente de información valiosa para nuestras propias autoridades fiscales.
Lista negra
127. Existe una preocupación acerca de que lo estipulado en el Tratado replica normas para los lugares considerados como paraísos fiscales por la actual legislación española. Esto es cierto y no puede negarse. La realidad es que en el momento en el que se negoció el Tratado, y aun hoy antes de que haya entrado en vigor, Gibraltar sigue figurando en la lista negra española por Decreto Parlamentario.
128. El Tratado contiene normas especiales para individuos. Los ciudadanos españoles que cambien su residencia a una jurisdicción clasificada como paraíso fiscal por España retendrán la residencia en España durante el año en el que se realice el cambio y los cuatro siguientes.
129. Hemos visto y citado ejemplos de esto en otras jurisdicciones y no solo en relación a territorios que involucren a otras jurisdicciones consideradas como paraísos fiscales, sino también en jurisdicciones con regímenes agresivos que buscan mantener la imposición sobre la nacionalidad independientemente de la residencia.
130. Las normas del Tratado para entidades y fideicomisos relativas al mantenimiento directo o indirecto de una mayoría de activos en España y la mayoría de los ingresos obtenidos derivados de fuentes españolas refleja la posición en la legislación española. En ambos casos, se retiene la residencia fiscal en España si la entidad en cuestión está ubicada en un territorio clasificado como paraíso fiscal por parte de España.
131. Sin embargo, del mismo modo que se reconocen las normas, también resulta importante ser conscientes de que en todos y cada uno de los casos en los que se observa esta situación en el Tratado, también existe un mecanismo para refutarla. Esto sigue la línea de la legislación española y la posición adoptada por sus autoridades al imponer normas relacionadas con jurisdicciones clasificadas por España como paraísos fiscales.
132. Pero ¿cómo se aplica esto? ¿Cómo pueden refutarse estas normas? La respuesta es sencilla: demostrando claramente que existe un nexo de imposición con Gibraltar a través de la presencia física y/o comercial y la actividad empresarial en o desde Gibraltar.
133. La terminología moderna, como “erosión de la base fiscal”, “traslado de beneficios” y “doble no imposición”, es muy común en el panorama fiscal moderno. Esto no es nuevo; es algo que las jurisdicciones siempre han buscado. La preservación de sus ingresos fiscales y la lucha contra el delito fiscal siempre han constituido una batalla permanente, pero el panorama actual proporciona ahora los mecanismos y actitudes para poder colaborar de forma constructiva mediante acuerdos internacionales de cara a lograr armonizar el intercambio de información fiscal y la transparencia en la coordinación de estos esfuerzos.
134. Este proceso ha permitido a Gibraltar obtener una declaración unilateral por parte de España, según la cual el Congreso se compromete a retirar a Gibraltar de la lista negra una vez que el Tratado se encuentre operativo.
135. Gibraltar ha escuchado, valorado y asistido a España con sus preocupaciones. Aunque no compartimos todas sus preocupaciones en la misma medida y con la misma legitimidad, estamos de acuerdo en que el Tratado debería ofrecer protección frente a cualquier posible delincuente fiscal que busque explotar nuestra situación trasfronteriza mediante esquemas de doble no imposición una vez que Gibraltar quede fuera de la lista negra.
136. Se trata de un equilibrio compensado que sin duda aportará a Gibraltar el éxito económico y prosperidad a largo plazo tan necesarios para reconstruir nuestra economía tras el impacto del Brexit y la pandemia de Covid-19, deteniendo inmediatamente el ataque español sobre nuestra economía y asegurando que no se abuse del sistema fiscal de Gibraltar de un modo que cause una irritación innecesaria a España; algo que no favorecería nuestro deseo de colaborar para mantener mejores relaciones futuras con nuestro vecino.
137. Es posible que sea necesario modificar algunos artículos del Tratado una vez que Gibraltar quede fuera de la lista negra española, dada la intención de España de seguir evitando las agresiones al sistema fiscal gibraltareño, pero esto podrá negociarse a medida que la relación se vaya desarrollando.
138. También resulta importante no olvidar la forma en la que este Tratado encaja con la situación más general, como parte de un conjunto de medidas diseñadas para promover el éxito futuro y beneficio para Gibraltar.
139. En un momento en el que estamos negociando nuestra futura relación con la UE y contemplando la eliminación de la frontera terrestre con España, este Tratado crea una barrera fiscal que refuerza nuestra base impositiva y nuestro reconocimiento como territorio independiente y autónomo.
140. En esencia, es posible que estemos avanzando hacia un futuro en el que a pesar de que nuestra frontera terrestre con España podría, por primera vez en nuestra historia, verse relajada a medida que buscamos disfrutar del acceso al Espacio Schengen, nuestra frontera fiscal sería más fuerte que nunca, marcando nuestra soberanía en cuestiones fiscales con mayor claridad que nunca.
141. Hay que afrontar la posición política asimétrica. La oposición en España lo considera una enorme concesión por parte del Gobierno español. La Oposición en Gibraltar lo considera una enorme concesión por parte del Gobierno de Gibraltar. Ambos no pueden tener razón.
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