Un farmacéutico percibirá 300.000 euros de la antigua Caja de Ahorros del Mediterráneo, con la que contrató un contrato swap sin haber informado debidamente de los riesgos de la operación. La sentencia ha sido emitida por la Sección VII de la Audiencia Provincial, con sede en Algeciras. El Bufete de Abogados Ortiz, defensor de los intereses del beneficiario, afirma que no se ha dado información clara del riesgo que suponía la contratación de este producto. La sentencia dice que el swap “es un producto especulativo, dado que solo produce beneficios al banco cuando el cliente pierde su inversión” y que “en ningún caso se le advierte de que, por el descenso de los tipos de interés-, tuviera que pagar cantidades importantes o desproporcionadas”.
El Bufete Ortiz Abogados informa de que la Sección 7ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, sección Algeciras, ha dictado Sentencia de 20/07/20 por la que declara la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de IRS (Interest Rate Swap) suscrito entre las partes en fecha 28 de julio de 2009, y condena a la demandada que abone a la entidad demandante la cantidad de 269.091,28 euros, y condena al Sabadell a indemnizar en 35.098,74 euros en concepto de daños y perjuicios por la contratación del CAP/FLOOR, todo ello más los intereses legales y las costas del procedimiento
Los hechos se remontan a agosto de 2007 y julio de 2009 cuando la antigua Caja de Ahorros del Mediterráneo (hoy Banco Sabadell) comercializó a un farmacéutico gaditano propietario de una residencia para mayores, un CAP/FLOOR y un IRS (derivados financieros) – actividad geriátrica -
EL SWAP es un producto o derivado financiero, porque su valor deriva del precio de una actividad financiera ya existente, o del valor de un parámetro financiero de referencia (tipo de interés, índice bursátil, etc.). Más en concreto, el swap es un contrato en el que las partes intercambian flujos de dinero según unos parámetros objetivos y calculados sobre un capital de referencia invariable. Y en el caso del swap de intereses, otorga a cada una de las partes un derecho a percibir unas cantidades en contraprestación del pago de otras calculadas sobre un mismo importe nominal. De manera que las liquidaciones periódicas del swap son fruto del intercambio de flujos de dinero en función del interés aplicable en cada período y se calculan sobre un capital de referencia invariable (el nocional).
Dentro de los tipos de contratos de permuta de tipos de interés, con notables similitudes con los denominados "SWAP" de tipo de interés, donde igualmente la prestación de cada parte está referenciada a diferentes índices de tipo de interés sobre un capital que es meramente nominal, siendo su pretendida finalidad la cobertura frente a las fluctuaciones del tipo de interés; en la modalidad de "collar con barreras", ambas partes se comprometen recíprocamente a abonarse una suma en función de las variaciones que experimente un determinado tipo o índice de interés por debajo o por encima de los términos inferior y superior pactados (denominados FLOOR y CAP), calculándose aquella en función del nominal fijado, periodo de liquidación contemplado y porcentaje de diferencia de aquel tipo con alguno de dichos términos, todo ello conforme a las fórmulas fijadas en contrato y teniendo presente que, caso de subida del tipo referencial más allá del CAP, se establece una barrera que caso de alcanzarse por éste da lugar a que la cantidad a satisfacerse se calcule entonces únicamente en función de un diferencial fijado en el contrato al margen de la distancia entre el nivel alcanzado y el CAP.
El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador.
El Tribunal Supremo en sus SSTS núm. 595/2015, de 30 de octubre (RJ 2015, 4946) y núm. 578/2016 de 30 septiembre (RJ 2016, 4581 (RJ 2016\4581) explica las razones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era una figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas.
La LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2). Además, deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que "deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (apartado 3). El art. 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas". Y en su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión; b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse; c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero; d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".
Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad (…) La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
En definitiva, no resulta acreditado que se proporcionara al actor, con suficiente antelación, información clara, imparcial y no engañosa, sobre las características del contrato y sobre el riesgo que suponía la contratación de este producto, cuando la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no su interés. Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee. En ningún caso se le advierte de que, por la evolución de los tipos de interés -descenso de los tipos de interés-, tuviera que pagar cantidades importantes o desproporcionadas.
El banco solo gana con el swap si el cliente pierde su dinero
Quizá el punto más escandaloso que aborda la Sentencia es que dice que el SWAP es un producto especulativo, dado que solo produce beneficios al banco cuando el cliente pierde su inversión, invocando en su defensa la STS nº 154/2016, de 11 de marzo, haciendo suyo lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo nº 525/2015, de 15 de octubre, y 549/2015, de 22 de octubre, ha determinado:
“En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
La Audiencia Provincial de Cádiz, confirma en su integridad la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Algeciras y condena a la demandada que abone a la entidad demandante la cantidad de 269.091,28 euros, y condena al Sabadell a indemnizar en 35.098,74 euros en concepto de daños y perjuicios por la contratación del CAP/FLOOR, todo ello más los intereses legales y las costas de las dos instancias
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