El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha estimado el recurso de un condenado por la Audiencia Provincial de Cádiz por un delito de agresión sexual a una menor de 16 años cometido en Sanlúcar de Barrameda, rebajando la pena de prisión de ocho a seis años y medio al considerar que "no debe recibir la misma respuesta punitiva el contacto consentido con quien está próximo a arribar a la edad límite --la menor tenía 15-- que el mantenido con menores de edad sensiblemente menor".
Igualmente, el TSJA señala en este sentido que "el daño que se genera a la menor y la huella dejada por el mismo con tal conducta no es igual cuando el sujeto pasivo se ha iniciado previamente en contactos íntimos con personas de su edad y ámbito que cuando conoce dicha experiencia mediante un ataque a su libertad o su indemnidad".
Según la sentencia, recogida por Europa Press, los hechos se produjeron en septiembre de 2019 cuando el acusado recibió en su casa a su hija junto a dos amigas, todas de 15 años, para "hacer una fiesta de chicas", ya que la casa del padre era más grande que la de la madre.
Así, tras darse un baño en la piscina y "tomar alguna copa que en ningún caso colocó ni al acusado ni a la víctima en facultades volitivas ni intelectivas", la menor se fue al dormitorio del acusado, "recostándose en la cama junto a él escuchando música, mientras que
las otras dos menores se encontraban en el dormitorio contiguo". En ésta situación ambos realizaron el "acto sexual, parando en el momento que se percata que la otra amiga de la hija se había asomado al dormitorio ante los ruidos".
Según recoge la sentencia, "después del acto sexual, la menor se fue al dormitorio con sus amigas contando que había tenido relaciones sexuales y llorando, diciendo estar muy arrepentida, llorando también la hija del acusado por lo que había hecho su padre".
Por todo ello, el hombre fue condenado a ocho años de prisión por un delito de agresión sexual a menor de 16 años y a una indemnización de 18.000 euros en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que fue recurrida ante el TSJA.
El acusado alegó que en el momento de los hechos, "se hallaba en la creencia de que la niña era mayor de la edad de 15 años que realmente tenía porque así lo aparentaba, que de hecho le faltaban pocos meses para cumplir los 16 y que su comportamiento era propio de una persona mayor de lo que era, por lo que postula la apreciación de error de
tipo invencible o, en su caso, vencible".
Este motivo ha sido desestimado por el TSJA, ya que "hay base para reputar que el acusado alcanzaba la certeza en torno a la edad, como se desprende de los mensajes intercambiados con su hija vía Whatsapp, admitidos por el recurrente, al escribirle ésta reprochándole su acción". Así, al recordarle la hija "y tiene 15 años, ni 16, es totalmente ilegal", responde el acusado "yaaaaaa", y al advertirle
"que aunque ella quisiera, que fuera consentido, igualmente irías (preso) porque no tiene los 16", contesta el acusado: "Lo se".
Igualmente, el acusado cuestiona la motivación de la pena privativa de libertad en la sentencia y propugna la imposición de la pena mínima legalmente prevista, seis años de prisión, aduciendo por un lado que la menor se hallaba próxima a alcanzar la edad de 16 años a partir de la cual hubiera sido impune la conducta juzgada y, por otro lado, que el tipo penal tiende a proteger la futura capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo, luego la sanción debe ser menor cuando éste ya viene ejercitando de facto esa autodeterminación mediante relaciones íntimas según ella misma admite.
En este sentido, el TSJA estima parte del recurso y señala que "sin perjuicio del reproche penal que merece la conducta enjuiciada, por un lado no debe recibir la misma respuesta punitiva el contacto consentido con quien está próximo a arribar a la edad límite del artículo 181.1 del Código Penal que el mantenido con menores de edad sensiblemente menor", así como que "el daño que se genera a la menor y la huella dejada por el mismo con tal conducta no es igual cuando el sujeto pasivo se ha iniciado previamente en contactos íntimos con personas de su edad y ámbito que cuando conoce dicha experiencia mediante un ataque a su libertad o su indemnidad".
Por ello, el TSJA estima justa la imposición de la pena de seis años y seis meses de prisión, manteniéndose el resto de las penas y medida de libertad vigilada impuestas. Igualmente, rebaja la indemnización de 18 a 10.000 euros.
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