No es la primera pero sí es la más clarificadora: una sentencia de un juzgado de Cambados condena a Novagalicia Banco a reintegrar a una pareja el dinero que, engañados, invirtieron en participaciones preferentes más los intereses. Declara el contrato nulo por “error del consentimiento” y además la entidad ha anunciado que no lo recurrirá. En paralelo, la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha iniciado una investigación sobre las prácticas de diferentes entidades bancarias que han emitido participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y dirimir las posibles responsabilidades civiles e incluso “penales en algunos casos” que se hayan podido producir. Sus conclusiones serán claves para aquellos afectados que, como muchos, se han visto obligados a canjear sus preferentes por otros productos que ni con mucho compensan el secuestro de sus ahorros. Llegados a este punto, con unos 60.000 afectados que calcula el Defensor del Pueblo Andaluz que pueda haber en nuestra comunidad, ¿qué puede hacer un afectado?
Aunque existe la posibilidad de dirigirse a varias asociaciones que han iniciado acciones colectivas contra las emisiones de participaciones preferentes, el consejo que aporta María José Moyano, del despacho de abogados Salas&Donaire, son las acciones individualizadas porque “cada caso es un mundo” y hay que resaltar los perjuicios y el engaño -por parte de la entidad, aunque sea el director de la sucursal o el comercial el que haya vendido el producto- que ha sufrido cada afectado.
Con todo, el primer paso que hay que dar es presentar una reclamación en la entidad especificando que han sido engañados y recabar toda la documentación, extremo harto difícil en determinados casos, especialmente el test de conveniencia y el tríptico informativo en el que se describan las características del producto vendido. Lo importante es conocer qué ha firmado el afectado porque, aunque la mayoría poseen preferentes y subordinadas (que sí tienen plazo de vencimiento), cada emisión es distinta.
Lo cierto es que pocos han sido los que han conseguido una respuesta positiva inicial de la entidad al requerir la información y algunos han tenido incluso que recurrir a un requerimiento notarial, pero es obligación del banco aportarlo.
Con la documentación en la mano, relata Moyano, hay que analizar cada caso en concreto porque hasta se han encontrado participaciones suscritas a nombre de menores de edad, porque sus padres firmaron creyendo que eran “un plazo fijo para sus hijos”, una forma de reservarles un dinero para el futuro que ahora, en realidad, está en manos del banco.
Casos y perfiles
Hay que analizar el perfil concreto del firmante, si tiene o no conocimientos financieros, si están o no desconectados de este mundillo, si antes tenían plazos fijos y los anularon por las preferentes... Hay quien incluso compró/vendió sus participaciones sin ni siquiera saber qué estaba negociando esos productos...
El que cumple el perfil de minorista, como dice la Comisión Nacional del Mercado de Valores, no debería haber adquirido un producto financiero de esta complejidad, pero incluso ha habido casos en los que, por el perfil del afectado, han tenido que recomendar el canje: era el corre y vuela, en plan asustaviejas, o cambiabas o te quedabas toda la vida con las participaciones preferentes....
Con la documentación en la mano, se presenta la demanda en la vía civil y en un 90% son procedimientos ordinarios, no verbales. Tras admitirse a trámite (el juzgado suele tardar un mes en Sevilla), se traslada a la entidad demandada, que debe contestar en 20 días aunque en algunos casos, como El Monte (Banca Cívica), ha dilatado el proceso cuanto han podido.
La audiencia previa antes del juicio abre la posibilidad de llegar a un acuerdo, aunque lo normal es que la entidad no acepte que ha cometido una práctica perjudicial para el cliente: se definen los hechos controvertidos y se proponen las pruebas documentales así como los testigos, que también varían dependiendo de cada caso particular. Los plazos se estiman entre 6 y 9 meses, y la celebración del juicio, un año.
Según la letrada de Salas&Donaire, las claves de sus acciones judiciales son dos. En primer lugar, se busca la nulidad del contrato basándose en un vicio del consentimiento, que el cliente no conocía los elementos esenciales del contrato, ni los tiempos, ni los beneficios... El objetivo es sentenciar que jamás ha habido ese contrato y que se devuelva el dinero, más los prejuicios.
La segunda acción es pedir, subsidiariamente, la resolución al contrato basándose en la falta de cumplimiento de los deberes de la entidad, establecidas por la normativa de la Ley del Mercado de Valores.
La sentencia del juzgado de Cambados, prosigue María José Moyano, deja muy claro que aunque hubo test de conveniencia, éste no se corresponde con la realidad del inversor y sobre quien recae la “carga de prueba” es sobre la entidad, es decir, quien tiene que demostrar que al cliente se le dio la información adecuada y que el perfil de aquél era adecuado para suscribir un producto complejo y de alto riesgo, es el banco, y en este caso, no supo hacerlo.
Además, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre nulidades de contrato por vicios de conocimiento o incumplimiento, es muy amplia y también es aportable en estos casos.
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